北京高院｜“DAY DAY UP”与“天天向上”不近似！
核心观点：
争议商标
引证商标
北京高院：商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者对其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。本案中，诉争商标由英文“DAY DAY UP”构成，引证商标由汉字“天天向上”构成。诉争商标的英文“DAY DAY UP”的英文单词组合并非固定搭配或固定句式。虽然商标评审委员会主张日常生活中存在将“DAY DAY UP”翻译为“天天向上”的情形，但其并未提供相关证据予以证明，故尚不足以认定这种不规范对应翻译已经成为我国相关公众广泛接受的习惯用法。因此，原审判决关于诉争商标与引证商标在整体构成、呼叫、含义等方面均不相同，二者不构成近似商标的认定并无不当，本院予以确认。在此基础上，诉争商标与引证商标在相同或类似服务上并存，不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认，故诉争商标与引证商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。商标评审委员会相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
合议庭：陶钧、孙柱永、陈曦
北京市高级人民法院
行政判决书
（2018）京行终6336号
上诉人（原审被告）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。
住所地：北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张丽娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）北京飞牛科技有限公司。
住所地：北京市东城区。
法定代表人薄益群，董事长。
委托代理人魏群，北京尚伦律师事务所律师。
委托代理人张俊国，北京尚伦律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初7575号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：第22683352号“DAY DAY UP”商标（简称诉争商标）和第7681658号“天天向上”商标(简称引证商标)不构成使用在相同或类似服务上的近似商标，商标评审委员会作出的商评字[2018]第101718号《关于第22683352号“DAY DAY UP”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）对此认定有误，应予纠正。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要理由为：诉争商标在日常生活中相关公众容易将其翻译为“天天向上”，与引证商标在含义等方面相近，二者构成近似商标。
北京飞牛科技有限公司（简称飞牛公司）服从原审判决。
经审查查明：
一、诉争商标
1、申请人：飞牛公司。
2、申请号：22683352
3、申请日期：2017年1月19日。
4、标志：
5、指定使用的服务（第36类3601-3606；3608-3609群组）：不动产代理；办公室（不动产）出租；不动产出租；融资服务；艺术品估价；经纪；保险信息；担保；受托管理；典当。
二、引证商标
1、注册人：长沙喜玫瑰家居用品有限公司。
2、注册号：7681658
3、申请日期：2009年9月8日。
4、专用期限：2011年1月14日至2021年1月13日。
5、标志：
6、核定使用的服务（第36类3601-3606；3608-3609群组）：保险；不动产代理；住所（公寓）；商品房销售；经纪；担保；典当；代管产业；资本投资；艺术品估价。
三、被诉决定：商评字[2018]第101718号《关于第22683352号“DAY DAY UP”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2018年6月14日。
商标评审委员会以诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所规定情形为由,决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
在原审诉讼中，飞牛公司明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。
在二审诉讼中，飞牛公司提交了商标评审委员会于2018年7月31日作出的商评字[2018]第139725号《关于第7681658号“天天向上”商标撤销复审决定书》（简称第7681658号决定），用以证明第7681658号“天天向上”商标已经因连续三年不使用被予以撤销。因上述证据尚不足以证明涉案引证商标已经处于无效状态，故本院对飞牛公司的上述证据不予采纳。
上述事实，有被诉决定、诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、第7681658号决定，以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
飞牛公司公司在原审诉讼中对于诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务并未提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者对其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。本案中，诉争商标由英文“DAY DAY UP”构成，引证商标由汉字“天天向上”构成。诉争商标的英文“DAY DAY UP”的英文单词组合并非固定搭配或固定句式。虽然商标评审委员会主张日常生活中存在将“DAY DAY UP”翻译为“天天向上”的情形，但其并未提供相关证据予以证明，故尚不足以认定这种不规范对应翻译已经成为我国相关公众广泛接受的习惯用法。因此，原审判决关于诉争商标与引证商标在整体构成、呼叫、含义等方面均不相同，二者不构成近似商标的认定并无不当，本院予以确认。在此基础上，诉争商标与引证商标在相同或类似服务上并存，不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认，故诉争商标与引证商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。商标评审委员会相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 孙柱永
代 理 审 判 员 陈 曦
二〇一九年一月二十一日
法 官 助 理 刘 萍
书 记 员 张梦娇
来源：北京法院审判信息网
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